Regulacja zawarta w art. 29 ust. 4 ustawy PZP wskazuje szereg warunków, jakie zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia jako dodatkowe wymagania związane z realizacją samego zamówienia. Ustanawianie tego typu warunków jest nie tylko zgodne z prawem unijnym, ale także są propagowane przez Komisję Europejską.
Październikowa nowelizacja ustawy dodała do tych warunków kolejny parametr, a konkretnie zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.
Powyższe jest niewątpliwe wyrazem dążenia ustawodawcy do zapewnienia osobom wykonującym pracę przywilejów i gwarancji związanych z zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy i dążeniem do wyeliminowania tzw. umów śmieciowych.
Analiza wspomnianego przepisu pozwala na stwierdzenie, że uprawnienia zamawiającego w zakresie określania dodatkowych warunków dotyczy postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi. Z tym jednak zastrzeżeniem, iż potrzeba ustanowienia dodatkowych warunków ma być podyktowana charakterem świadczenia lub innymi właściwościami przedmiotu zamówienia.
O ile cel projektu jest jak najbardziej szczytny to w praktyce przepis ten może budzić sporo wątpliwości interpretacyjnych i problemów praktycznych (szczególnie dla zamawiających przygotowujących dokumentację przetargową) . W żadnym bowiem miejscu w ustawie nie znalazły się zapisy jakiego rodzaju przedmiot zamówienia, bądź jakie cechy charakterystyczne dla danego rodzaju czynności, mogą uzasadniać wprowadzenie wymogu zatrudniania w ramach stosunku pracy.
Odpowiedzi nie daje również w art. 36 ustawy Pzp. Zgodnie z dodaną treścią art. 36 ust. 2 pkt 9 lit d w sytuacji, gdy wymaga się od wykonawców zatrudniania osób na umowę o pracę w SIWZ należy określić rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający, który zamierza ustanowić w prowadzonym przez siebie postępowaniu warunek zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę musi spełnić warunki ujęte w obu przepisach. W praktyce oznacza to, że zamawiający powinien wskazać czynności w jego ocenie niezbędne do wykonania świadczenia i przewidzieć ich wykonanie przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Określając te czynności zamawiający powinien kierować się przedmiotem lub charakterem tych czynności.
Już teraz można zaryzykować stwierdzenie, że wskazanie tych czynności nie będzie zadaniem łatwym, a zamawiający nie będą zbyt chętnie korzystać z tych regulacji. Pogląd ten można uzasadnić tym, że podstawa zatrudnienia osób zaangażowanych w realizację umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, ma zdecydowanie znaczenie marginalne dla pożądanego przez zamawiającego celu przeprowadzenia procedury przetargowej, czyli uzyskania świadczenia wykonawcy.
