Drugą istotną zmianą jest modyfikacja przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ustawodawca zrezygnował z dwóch przesłanek (w mojej ocenie kontrowersyjnych) wykluczenia wykonawców, a konkretnie wykluczenia wykonawców: 1) którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zobowiązanych do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, 2) z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, którym wypowiedział taką umowę albo od umowy z którymi odstąpił, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Tę zmianę należy niewątpliwie oceniać pozytywnie, bowiem obie te przesłanki budziły sporo kontrowersji, a szczególnie pierwsza z nich, która była oceniana przez pryzmat ograniczenia prawa wykonawców do sądu.
Biorąc bowiem pod uwagę, iż narażenie się na naliczenie kar umownych za nawet nieduże opóźnienia lub inne stosunkowo nieznaczne niedociągnięcia w realizacji obowiązków umownych w wysokości istotnie przekraczającej 5% wartości umowy nie jest niczym nadzwyczajnym, zastosowanie powyższej regulacji i naliczenie przez zamawiającego kary umownej w wysokości przekraczającej 5% wartości umowy za stosunkowo niewielkie opóźnienie mogło prowadzić do eliminacji wykonawcy z rynku zamówień publicznych na okres 3 lat. A właściwie jedynym sposobem na uniknięcie wykluczenia była sytuacja, gdy wykonawca podjął decyzję o rezygnacji z prawa obrony swoich interesów i zgodził się na karę umowną, a dzięki temu sprawa nie została skierowana na drogę postępowania sądowego.
Sankcje te zatem miały zdecydowanie niewspółmierny do stopnia zawinienia charakter. Eliminacja z rynku zamówień publicznych na trzy lata dotyczyła bowiem wszystkich sytuacji nawet tych, kiedy wykonawca wykonywał wyrok w sposób dobrowolny. Słusznie zatem zauważono, że takie zachowania nie powinny iść w parze z tak daleko posuniętymi sankcjami, dopiero bowiem naganne zachowania wykonawców mogłyby takie sankcje uzasadniać. Należy zatem zgodzić się z uzasadnieniem projektowanych zmian, w których podniesiono, iż „jeżeli strony umowy o zamówienie publiczne mają rozbieżną ocenę co do wysokości wyrządzonej szkody, wówczas naturalnym (zwłaszcza w relacji z sektorem publicznym) sposobem rozwiązania sporu jest skierowanie sprawy na drogę sądową, co stanowi wykonywanie prawa do drogi sądowej. Prawo nie powinno nakładać surowych, dodatkowych sankcji za korzystanie z drogi sądowej”.
Jeśli chodzi z kolei o drugą z uchylonych przesłanek to warto zauważyć, iż przepis ten był szeroko krytykowany przez doktrynę i orzecznictwo. Zarzuty odnoszące się do tej regulacji dotyczyły przede wszystkim jej sprzeczności z prawem Unii Europejskiej, tj. art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE. Nie jest bowiem tak, że w każdym przypadku przyczyny wypowiedzenia umowy są równoznaczne z tym, że wykonawca „jest winny poważnego wykroczenia zawodowego”.
TSUE w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta orzekł, że przepis dyrektywy 2004/18/WE nie pozwala na automatyczne wykluczanie z powodów przewidzianych w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy PZP. TSUE zaznaczył, że „uregulowania będące przedmiotem postępowania głównego nie ograniczają się do wytyczenia ogólnych ram stosowania art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), lecz nakładają w tym względzie na instytucje zamawiające wiążące warunki i konieczność automatycznego wyciągnięcia konsekwencji z określonych okoliczności, przekraczając tym samym zakres uznania, który przysługuje państwom członkowskim na mocy art. 45 ust. 2 akapit drugi omawianej dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) w zakresie określania szczegółowych zasad stosowania podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d), przy poszanowaniu prawa Unii”.
Na niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z prawem unijnym zwrócił uwagę także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt: V Ca 2015/12. Sąd Okręgowy rozpatrywał odwołanie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy PZP. Sąd Okręgowy podniósł, że użyte w dyrektywie pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” trzeba wiązać z brakiem oczekiwanego profesjonalizmu, nie zaś z niesolidnością kontrahenta, a konsekwencji art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy PZP należy rozumieć wąsko.
Zmiana objęła również wprowadzenie dodatkowej przesłanki wykluczenia, z której wynika, iż zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
W kolejnym wpisie przedstawię możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich.
